Những khó khăn, bất cập trong việc áp dụng Điều 769 BLDS 2005
Thứ nhất, phạm vi điều chỉnh hẹp
Khoản 1 Điều 769 BLDS 2005 quy định: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thoả thuận khác”. Đây là quy phạm xung đột chỉ ra luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài.
Như vậy, Điều 769 BLDS 2005 chỉ đưa ra quy định để xác định luật áp dụng đối với quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng, chứ không áp dụng đối với việc xác định luật áp dụng cho các vấn đề khác của hợp đồng như: điều kiện hiệu lực của hợp đồng, giao kết hợp đồng, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, diễn giải hợp đồng, v.v. Do đó, phạm vi điều chỉnh của Điều 769 BLDS 2005 chưa bao trùm hết các vấn đề quan trọng của hợp đồng. Trong khi đó, theo Công ước Rome năm 1980 của các nước EU về luật áp dụng cho các nghĩa vụ hợp đồng1, luật được lựa chọn sẽ được áp dụng để điều chỉnh tất cả các vấn đề phát sinh từ hợp đồng (trừ hình thức hợp đồng và địa vị pháp lý của các bên).
Thứ hai, việc áp dụng hệ thuộc “nơi thực hiện hợp đồng” có thể sẽ khó khăn do không xác định được nơi thực hiện hợp đồng
Theo quy định tại Điều 769, trong trường hợp các bên không thỏa thuận về luật áp dụng cho hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên sẽ được xác định theo pháp luật nơi hợp đồng được thực hiện. Trong một số trường hợp, nơi thực hiện hợp đồng có thể được xác định dễ dàng, ví dụ hợp đồng đã ghi rõ nơi thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, đặc biệt trong các quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài, các bên rất lúng túng khi xác định nơi thực hiện hợp đồng là ở đâu. Ví dụ, một công ty A của Việt Nam ký hợp đồng bán gạo cho một công ty B của Nhật Bản. Vào thời điểm ký kết hợp đồng, lô gạo đang nằm tại Trung Quốc. Sau đó, lô gạo được chuyên chở từ Trung Quốc sang Nhật Bản. Trên đường chuyên chở, hàng hóa bị tổn thất, làm phát sinh tranh chấp giữa A và B. Địa điểm thực hiện hợp đồng này là ở đâu? Ở Việt Nam, Trung Quốc hay Nhật Bản? Các nhà lập pháp Việt Nam cũng đã dự đoán trước được khó khăn này và đưa ra giải pháp cho các bên như sau: “Trong trường hợp hợp đồng không ghi nơi thực hiện thì việc xác định nơi thực hiện hợp đồng phải tuân theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”2. Theo điểm b, khoản 2 Điều 284 BLDS 2005, có thể xác định nơi thực hiện hợp đồng là “nơi cư trú hoặc trụ sở của bên có quyền”. Áp dụng vào ví dụ ở trên, bên có quyền là công ty B của Nhật Bản, do đó nơi thực hiện hợp đồng là Nhật Bản và luật áp dụng sẽ là luật Nhật Bản. Tuy nhiên, nếu áp dụng Luật Thương mại năm 2005 thì chúng ta sẽ có một kết quả hoàn toàn khác. Theo khoản 2 Điều 35 của Luật này thì địa điểm thực hiện hợp đồng sẽ ở Trung Quốc và luật áp dụng là luật Trung Quốc3.
Hơn nữa, hầu hết các hợp đồng đều là hợp đồng song vụ, ở đó có ít nhất hai nghĩa vụ đối với hai bên. Với những hợp đồng như vậy sẽ có ít nhất hai địa điểm thực hiện hợp đồng tương ứng với hai nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Ví dụ đối với hợp đồng mua bán sẽ có nơi giao hàng đối với người bán, và nơi thanh toán đối với người mua. Vậy, có hai nơi thực hiện hợp đồng khác nhau. Việc lấy địa điểm thực hiện hợp đồng nào để xác định luật áp dụng cũng có thể là câu hỏi gây tranh cãi.
So sánh với các quy phạm xung đột tương ứng tại các quốc gia châu Âu, chúng tôi thấy rằng các quốc gia châu Âu rất ít sử dụng hệ thuộc luật nơi thực hiện hợp đồng. Lý do là vì việc áp dụng hệ thuộc nơi hợp đồng được thực hiện có thể dẫn đến pháp luật của một nước thứ ba được áp dụng để giải quyết tranh chấp (như trong ví dụ trên là luật Trung Quốc áp dụng vào hợp đồng giữa bên Việt Nam và bên Nhật Bản). Trong khi đó, các bên đương sự có thể không hiểu biết nhiều về pháp luật của nước thứ ba và họ cũng không mong muốn áp dụng pháp luật của nước thứ ba để giải quyết tranh chấp. Ngoài ra còn có khó khăn khi hợp đồng có nhiều nghĩa vụ và nhiều nơi thực hiện hợp đồng tương ứng với các nghĩa vụ đó.
